近日，长三角某市生态环境执法稽查部门在查看执法检查现场录像时发现，某公司存在贮存危险废物的设施未按照规定设置危险废物识别标志的违法行为，该公司现场承诺立行立改。执法人员遂根据《长江三角洲区域生态环境领域轻微违法行为依法不予行政处罚清单》第二条第十八款，认定该公司的违法情形属于“初次违法且危害后果轻微并及时改正”，现场直接作出不予行政处罚的决定，并口头告知企业。
对执法人员现场作出不予处罚决定并口头告知企业的行为是否合法合规，稽查部门产生了争议。部分稽查人员认为，执法人员作为检查主体，有权根据检查情况现场确认企业违法行为是否符合不予行政处罚清单。如符合，则该行为不应被视为违法行为，执法人员有权现场直接作出不予行政处罚决定并口头告知。然而，其他稽查人员认为，不予行政处罚并不意味着该行为不是违法行为。不予处罚仅是基于法律政策、实际情况等因素作出的一种行政处罚决定，其行为本身仍属于违法范畴。因此，根据行政处罚“查处分离”的原则，执法人员现场检查时应侧重于事实的调查和证据的收集，不应涉及不予处罚或处罚决定的作出。
笔者认为，行为的合法性应根据法律规定来判断，而不是根据是否被处罚来判断。如上文提到的“贮存危险废物的设施未按照规定设置危险废物识别标志”，《固体废物污染环境防治法》第一百一十二条第一款明确，违反本法规定，未按照规定设置危险废物识别标志的由生态环境主管部门责令改正，处以罚款，没收违法所得；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，可以责令停业或者关闭。因此，不论企业最终是否被处罚，其实施的“贮存危险废物的设施未按照规定设置危险废物识别标志”行为都应被认定为违法行为，应按照《中华人民共和国行政处罚法》《生态环境行政处罚办法》等法律法规，适用普通程序，如立案、调查取证、案件审查、告知和听证、法治审核和集体讨论、决定等。
《生态环境行政处罚办法》第五十三条规定，“生态环境主管部门负责人经过审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；”。同时，《生态环境行政处罚办法》第五十五条还规定，“决定不予行政处罚的，应当制作不予行政处罚决定书。”因此，笔者认为，执法人员现场检查时，跳过生态环境主管部门负责人的审查，在未制作不予行政处罚决定书的情况下，直接作出不予行政处罚决定并口头告知企业的做法存在较大的程序性问题，影响了不予行政处罚决定的合法性。同时，可能给执法人员带来履责不力的风险。今年3月以来，生态环境系统持续开展生态环境行政执法突出问题专项整治行动，聚焦包括有案不立、该查不查、该罚不罚等内容在内的突出问题。而不予行政处罚决定的作出需要符合一定的前置条件，如企业现场承诺立行立改，但事实上一直拒不改正，此时应依法处罚，如执法人员现场已作出不予行政处罚的决定，则可能涉嫌该罚不罚。
相关数据显示，2024年，全国共实施生态环境轻微违法不予处罚案件1万余件，免罚金额15.5亿元人民币。随着优化营商环境以及规范涉企行政检查的要求越来越高，生态环境领域不予行政处罚的案件会越来越多。因此，笔者建议，各地生态环境部门印发生态环境领域不予行政处罚事项清单时，对不予行政处罚清单使用的规范和程序进行明确，并要求执法人员严格参照执行。如《北京市生态环境局关于印发<北京市生态环境领域不予行政处罚事项清单（2024年版）>的通知》明确，生态环境部门要严格落实行政执法全过程记录制度，规范制作执法案卷，做好检查笔录，确保执法链条完整、有据可查。对符合立案条件不予行政处罚的，应当在现场检查笔录上记载责令改正的内容，制发《责令改正通知书》《不予行政处罚决定书》等文书，并按要求送达当事人。
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